Depotbanken nutzen ADRs die nicht mit Aktien unterlegt sind fuer illegale Leerverkauefe und
Cum-Fake Transaktionen, eine Variante von Cum-Ex.
Das duerfte der wahre Grund sein warum die Buecher nicht stimmen.
Cum-Fake – Nutzung von „Phantomaktien“ zum Dividendenstripping
Seit November 2018: neue Variante des Steuerbetrugs
Cum-Fake: Seit November 2018 ist bekannt, dass mit Hilfe sogenannter Phantomaktien eine neue Variante des Steuerbetrugs geschaffen wurde [Ismar, G., (2018): Die „Cum-Fake“-Affäre: Steuergeld für Phantomaktien? (dpa). Zugriff 15.02.2020, siehe hier]. Grundlage für die sogenannten Cum-Fake-Geschäfte bilden American Depository Receipts (ADRs). ADRs sind kein neues Konstrukt, sondern wurden schon 1927 entwickelt, um den Handel von ausländischen Aktien in den USA zu ermöglichen [SEC – Office of Investor Education and Advocacy (2012): Investor Bulletin: American Depositary Receipts. Zugriff 30.01.2020, siehe hier]. Allerdings haben sie erst durch die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Köln wegen Steuerhinterziehung mittels sogenannter Pre-Release-ADRs Ende 2018 in Deutschland Aufmerksamkeit erlangt.
Tätig wurde die Kölner Staatsanwaltschaft aufgrund der schon länger laufenden Ermittlungen der amerikanischen Börsenaufsicht „Securities and Exchange Commission“ (SEC), die auch zu aufsichtsrechtlichen Maßnahmen, sogenannten Enforcement-Actions, führten. Erst im November 2018 hat die Citibank einem Vergleich über 38,7 Millionen US-Dollar (33,3 Millionen Euro) zugestimmt, weil ADR-Papiere nicht mit echten Aktien und damit konkreten Werten hinterlegt waren. Zwei Töchter der Deutschen Bank, nämlich die Deutsche Bank Trust Company Americas (DBTCA) und die Deutsche Bank Securities Inc. (DBSI), haben im Juli 2018 sogar einem Vergleich über 75 Millionen US-Dollar (65,7 Millionen Euro) zugestimmt [SEC Press Release 2018-138 (2018): Deutsche Bank to Pay Nearly $75 Million for Improper Handling of ADRs. Zugriff 30.01.2020, siehe hier].
Bei den Cum-Fake-Transaktionen soll es zu Steuererstattungen gekommen sein, obwohl weder das Aktienzertifikat noch die Aktien zur Unterlegung existierten. So erfolgte gar keine Dividendenausschüttung, auf welche die Kapitalertragsteuer hätte einbehalten werden können.
Im Prinzip ähneln Cum-Fake-Geschäfte der Cum-Cum-Variante. Der entscheidende Unterschied liegt jedoch darin, dass anstelle von echten Aktien mit diesen speziellen ADR-Hinterlegungsscheinen gehandelt wird [Schwarz, Y., (2019): Cum-Ex und was daraus folgt. Eine Aufarbeitung des Cum-Ex Skandals. Informationsbrief des Netzwerks Steuergerechtigkeit Deutschland. Zugriff 15.02.2020, siehe hier].
Zum besseren Verständnis sollen nachfolgend ein Überblick zu ADRs, Pre-Release-ADRs sowie der ungerechtfertigten Erstattung der Quellensteuer gegeben und die hierzu ergriffenen Maßnahmen erläutert werden.
ADRs und Pre-Release-ADRs
ADRs: Bei ADRs handelt es sich um spezielle zertifikatsähnliche Papiere (Aktienzertifikate). Diese in US-Dollar handelbaren Namenspapiere sind in englischer Sprache abgefasst, unterliegen dem US-amerikanischen Recht und stellen einen Anteil an einem Unternehmen dar, das seinen Sitz außerhalb der Vereinigten Staaten hat. Hierbei kann es sich je nach Ausgestaltung des Depotvertrags um eine Aktie oder den Bruchteil einer Aktie handeln [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965]. Diese Ausgestaltung der von den in New York tätigen Depotbanken ausgestellten Papiere bietet die Möglichkeit, die Papiere in den USA stellvertretend für ausländische (wie zum Beispiel deutsche) Aktien zu handeln, und ist eine beliebte Alternative zum Direkthandel ausländischer Aktien in den Vereinigten Staaten [Füllsack, M., und Bürger, S., (2019): Aktuelle Entwicklungen und Ausblick im Steuerstrafrecht. StB 2019, 96-110].
Der Vorteil liegt hier unter anderem in der Vereinfachung des Handels von ausländischen Wertpapieren, da ansonsten für die Börsennotierung von ausländischen Aktien ein umfassendes Zulassungsverfahren durch die SEC Voraussetzung ist.
Grundlage für die Emission eines ADRs ist der Depotvertrag (Deposit-Agreement), der zwischen der Depotbank und den (zukünftigen) ADR-Inhabern (und bei Sponsored ADRs zusätzlich dem Unternehmen) geschlossen wird, dem Recht des US-Bundesstaats New York unterstellt ist und den Programmablauf festlegt. Nach Hinterlegung der erforderlichen Anzahl von Aktien bei einer in Deutschland ansässigen Hinterlegungsstelle (Custodian) ist die Emission von ADRs einer deutschen Gesellschaft zulässig [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965].
Diese Hinterlegungsstelle, regelmäßig eine inländische Tochtergesellschaft der US-Depotbank, ist nicht Partei des Depotvertrags, aber mit der Depotbank über eine separate Vereinbarung verbunden. Nach den Depotverträgen soll die Depotbank (und nicht der Custodian oder der ADR-Inhaber) die zivilrechtliche Eigentümerin der hinterlegten Aktien sein.
Der ADR-Emittent muss entsprechend viele Aktien in seinem Depot halten, was bedeutet, dass zum Beispiel einem DAX30-Aktie-ADR eine entsprechende DAX30-Aktie zugrunde liegen muss (1:1-Beziehung).
Pre-Release-ADRs: Weil sich in der Praxis im Umlauf oftmals nicht überprüfen lässt, ob einem Ersatzzertifikat tatsächlich eine echte Aktie zugrunde liegt, wurde die Möglichkeit sogenannter Pre-Release-ADRs geschaffen (SEC, Release No. 10571 v. 07.11.2018).
Ein Pre-Release-ADR ist ein in den Depotverträgen vorgesehener Sonderfall und liegt vor, wenn bei Ausgabe von ADRs durch die Depotbank eine entsprechende Anzahl an Aktien noch nicht beim Custodian hinterlegt ist. Der Ersterwerb solcher Pre-Release-ADRs setzt den Abschluss eines Pre-Release-Agreements mit der Depotbank voraus. Die Emission ist nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen zulässig. So soll der Pre-Release-Broker versichern, dass er das wirtschaftliche Eigentum an den zu hinterlegenden Aktien hält und er der Depotbank bis zur Hinterlegung alle Rechte vermittelt [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965]. Im Pre-Release-Stadium tritt damit der US-amerikanische Pre-Release-Broker an die Stelle der in Deutschland ansässigen Hinterlegungsstelle (SEC, Release No. 10279 v. 12.01.2017). Insbesondere muss er die auf Dividenden am Sitz der Aktiengesellschaft anfallende Kapitalertragsteuer zahlen und den Nettobetrag an die Depotbank weiterleiten (SEC, Release No. 10571 v. 07.11.2018).
Ziel hinter der Schaffung von Pre-Release-ADRs ist es, die oftmals langwierigen Wertpapierabwicklungszeiten zwischen den USA und den ausländischen Märkten zu überbrücken. Um eine künstliche Vervielfachung handelbarer Papiere zu verhindern, ist die Depotbank in Standardverträgen normalerweise dazu verpflichtet, innerhalb von fünf Geschäftstagen die ADRs mit entsprechenden Aktien zu hinterlegen.
Allerdings wurde diese Handelserleichterung der Fünftagesfrist von vielen Brokern für Leerverkäufe (Short Sales) und Dividendenarbitragegeschäfte genutzt [Lenz, H., (2019): Cum-Fake – Neue Steuertricks mit American Depository Receipts. Kurzstudie der Fraktion Die Linke, im Bundestag, Januar 2019, 5]. Ermittlungen seitens der US-Börsenaufsichtsbehörde SEC haben ergeben, dass bei bestimmten Depotbanken die Hinterlegung der Aktien in etwa zu einem Drittel oder der Hälfte der Transaktionen deutlich später als fünf Tage nach der Emission der Pre-Release-ADRs erfolgte, in mehreren Hundert Fällen sogar mehr als 100 Tage danach (SEC, Release No. 10600 vom 26.12.2018, Rn. 21.). Außerdem wurde seitens der SEC festgestellt, dass Pre-Release-Broker offensichtlich planmäßig in großem Stil gegen ihre im Pre-Release-Agreement übernommene (und auch im Depotvertrag als Emissionsvoraussetzung erwähnte) Verpflichtung verstoßen haben, dass sie (oder ihr Geschäftspartner) die beim Custodian zu hinterlegenden Aktien bereits bei der Ausgabe der Pre-Release-ADRs gleichsam treuhänderisch mit allen Rechten und Pflichten für die Depotbank halten [Helios, M., und Gieffers, P., (2019): Cum/Fake-Transaktionen durch „Phantomaktien“ – Dividenden-Arbitrage „enhanced“? Der Betrieb, Heft 06, DB 1292751, 263-269].
Es fehlte ihnen meist schon am eigenen wirtschaftlichen Eigentum an Aktien. So sollen Pre-Release-Broker die Pre-Release-ADRs häufig sofort nach Erhalt an andere Personen verliehen haben, die damit ihrerseits Verpflichtungen aus Leerverkäufen (Short Sales) erfüllt haben (SEC, Release No. 10279 v. 12.01.2017, Rn. 25).
Die Differenz der mit dem Counterpart vereinbarten Leihgebühr und der an die Depotbank zu zahlenden Gebühr führte hierbei zum Gewinn des Pre-Release-Brokers. Grundsätzlich war eine Pre-Release-Transaktion wirtschaftlich nur sinnvoll, wenn der Pre-Release-Broker entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung nicht der wirtschaftliche Eigentümer der zu hinterlegenden Aktien war. Denn andernfalls hätte er „klassische“ ADRs verleihen können, ohne dass die Depotbank über Gebühren für den Pre-Release-Sonderweg zusätzlich mitverdient hätte [Weber, J., und Krauß, W., (2019): ADRs, Pre-Release ADRs und „Phantom-Aktien“: Zivil- und steuerrechtliche Konsequenzen der (unterbliebenen) Aktienhinterlegung. DStR 2019, 960-965].
Anzeichen für das geschilderte vertragswidrige Verhalten sollen sich, wie oben erwähnt, auch bei Dividendenarbitragegeschäften ergeben haben, bei denen der Pre-Release-Broker kurz vor dem Dividendenstichtag seine Pre-Release-ADRs (über Dritte) an eine im jeweiligen Inland (zum Beispiel Deutschland) ansässige Person verlieh, um bei Pre-Release-ADRs auf deutsche Aktien die deutsche Kapitalertragsteuer geltend zu machen (Erstattung oder Anrechnung), obwohl auf diese Pre-Release-ADRs oder die zugrundeliegenden Aktien noch gar keine Dividende ausgeschüttet worden war. Jahrelang konnte in diesem Zusammenhang ein vollautomatisiertes Datenträgerverfahren des Bundeszentralamts für Steuern zur Erstattung von Kapitalertragsteuern genutzt werden. Erst Ende 2018 wurde das Bundeszentralamt für Steuern mit Erlass vom 15.11.2018 angewiesen, das Datenträgerverfahren gemäß § 50d Abs. 1 Satz 7 EStG für ADRs auszusetzen.
Pre-Release-ADRs ohne Aktienhinterlegung könnten, unabhängig davon, ob deutsche oder andere aus US-Sicht „ausländische“ Titel betroffen waren, wegen des gestiegenen Angebotsvolumens auch für Marktmanipulationen genutzt worden sein [SEC Press Release 2018-211 (2018): SG Americas Securities Charged for Improper Handling of ADRs. Zugriff 20.04.2020, siehe hier, und siehe auch hier].
www.deutscheranwaltspiegel.de/...m-dividendenstripping-21450/