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Ein Leitfaden für Take-Private-Transaktionen in Südafrika
von Wildu du Plessis und Tanya Seitz
Der durch die Auswirkungen von COVID-19 verursachte Rückgang der Aktien- und anderer Märkte hat dazu geführt, dass viele börsennotierte Unternehmen attraktiv bewertet erscheinen.
Dementsprechend wird erwartet, dass der Fokus auf Take-Private-Transaktionen (bei denen Unternehmen, deren Aktien an einem oder mehreren Notierungsplätzen öffentlich notiert sind, erworben und von der Börse genommen werden) und Delisting zunehmen wird. Take-Private-Transaktionen stellen Käufer, die eher an Transaktionen im privaten Kontext gewöhnt sind, in der Regel vor eine andere Reihe von Herausforderungen. Sie sind in der Regel durch eine größere regulatorische Komplexität gekennzeichnet, erfordern mehr Zeit für die Planung und Umsetzung, stellen Herausforderungen in Bezug auf die Finanzierung dar und können eine größere Anzahl von Transaktionsparteien einbeziehen.
Schritte zur Privatisierung
Take-Private-Transaktionen beinhalten im Wesentlichen zwei getrennte Schritte: erstens den Erwerb aller (oder eines ausreichenden Teils) der Aktien eines börsennotierten Unternehmens und dann das Delisting dieses Unternehmens von der relevanten Börse (typischerweise die Johannesburg Stock Exchange (JSE) für südafrikanische Unternehmen).
In Südafrika kann der erste Teil einer Take-Private-Transaktion durch ein Angebot oder eine grundlegende Transaktion implementiert werden. Ein Angebot erfolgt in der Regel in Form eines allgemeinen Angebots an alle Aktionäre der börsennotierten Gesellschaft (das von einer bestimmten Anzahl von Annahmen abhängig gemacht werden kann) oder eines Pflichtangebots an alle Aktionäre. Erwirbt der Bieter dann 90 % oder mehr der Aktien des börsennotierten Zielunternehmens, können Minderheitsaktionäre, die das Angebot nicht angenommen haben, unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen werden.
Eine andere Möglichkeit, die erforderlichen Aktien im Rahmen einer Take-Private-Transaktion zu erwerben, ist eine der grundlegenden Transaktionen, die die Form eines Scheme of Arrangement oder einer gesetzlichen Fusion/Amalgamation annehmen kann – für die beide mindestens 75 erforderlich sind % Zustimmung der Aktionäre des börsennotierten Unternehmens. Ein Scheme of Arrangement ist breit definiert und umfasst die meisten Vereinbarungen, die zwischen der Gesellschaft und den Inhabern einer beliebigen Klasse ihrer Wertpapiere geschlossen werden. Gängige Beispiele sind der Rückkauf aller seiner Wertpapiere durch ein Unternehmen außer denen, die der Übernahmebieter erworben hat, wodurch letzterer zum alleinigen Anteilseigner wird, oder der Tausch seiner Wertpapiere gegen Wertpapiere des Bieters.
Die gesetzlichen Fusions- oder Fusionsbestimmungen des Companies Act sind eine neue Ergänzung des südafrikanischen Rechts. In der Praxis werden sie jedoch selten verwendet, da dazu alle bekannten Gläubiger des Zielunternehmens über die Transaktion informiert werden müssen, woraufhin die Gläubiger in die Transaktion eingreifen können, auch nachdem sie von den Aktionären genehmigt und ein Fusionsvertrag unterzeichnet wurde. Darüber hinaus könnten Gläubiger beantragen, die Fusion gerichtlich überprüfen zu lassen, was die Durchführung der Transaktion erheblich verzögern könnte, selbst wenn der Überprüfungsantrag der Gläubiger scheitern sollte.
Bedingungen und Gegenleistungen bei der Abgabe eines Privatangebots
Außer wenn der Bieter – oder eine mit dem Bieter gemeinsam handelnde Person – innerhalb der letzten sechs Monate eine Beteiligung an den Wertpapieren des Zielunternehmens erworben hat, gibt es keine Beschränkungen hinsichtlich der Art der Gegenleistung oder Preis, zu dem das Gebot abgegeben werden kann. Hat der Bieter innerhalb von sechs Monaten vor Beginn der Angebotsfrist des Bieters Wertpapiere des Zielunternehmens erworben, muss der vom Bieter angebotene Mindestpreis der höchsten Gegenleistung entsprechen, die der Bieter für diese Erwerbe gezahlt hat.
Der Erwerbspreis kann in bar oder in Aktien oder in einer Kombination aus Barmitteln und Aktien beglichen werden. Werden Wertpapiere mit einem Stimmrechtsanteil von 5 % oder mehr erworben, muss das Angebot mit einer Barabfindung verbunden sein.
Ein Bieter darf ohne die Genehmigung des Exchange Control Department der South African Reserve Bank (SARB) keine Aktien eines ausländischen Unternehmens anbieten, das nicht an der JSE notiert ist. Die Devisenkontrollstelle lässt diese Form der Gegenleistung zu, wird aber voraussichtlich Auflagen bezüglich des Verkaufs der Aktien und der Rückführung des Verkaufserlöses machen.
Wenn die Gegenleistung ganz oder teilweise in bar erfolgt, muss der Bieter dem Takeover Regulation Panel (TRP) eine unwiderrufliche und unbedingte Garantie einer in Südafrika registrierten Bank oder eine unwiderrufliche und unbedingte Bestätigung eines Dritten vorlegen, dass ausreichende Barmittel vorhanden sind treuhänderisch im vorgeschriebenen Format und zur Zufriedenheit des TRP, um Sicherheit für die Zahlung des vollen Baranteils der Gegenleistung zu leisten. Diese Bestätigung muss sowohl zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der festen Absicht als auch bei Versand des Angebotsrundschreibens an die Aktionäre erfolgen.
Es ist üblich, dass Übernahmeangebote regulatorischen und anderen Bedingungen unterliegen, die in der Regel die kartellrechtliche Genehmigung, die Genehmigung der South African Reserve Bank (für grenzüberschreitende Transaktionen) und die Genehmigung der Branchenaufsichtsbehörden umfassen, je nach Branche das Ziel gehört. Weitere Bedingungen können die Einholung der Zustimmung der Aktionäre und die Zustimmung der Gegenparteien zu wesentlichen Verträgen des Zielunternehmens sein, die Kontrollwechselbestimmungen enthalten. Ein Take-Private-Gebot kann einer Klausel „keine wesentlichen nachteiligen Änderungen“ unterliegen, darf jedoch keiner Bedingung unterliegen, die ausschließlich vom subjektiven Urteil der Direktoren der Bieterin oder dem Ort der Direktoren der Bieterin abhängt die Erfüllung (oder Nichterfüllung) einer solchen Bedingung kontrollieren können. Jede wesentliche nachteilige Änderungsbedingung muss daher
Bieter sollten sich schließlich darüber im Klaren sein, dass, wenn ein Gebot nicht für vorbehaltlos erklärt oder erklärt wurde und dann zurückgezogen oder hinfällig wurde, weder der Bieter noch seine Konzertparteien 12 Monate lang nach dem Datum, an dem das Gebot zurückgezogen oder erloschen ist, berechtigt sind ( außer mit Zustimmung des TRP), ein Angebot für das Zielunternehmen abgeben oder Aktien des Zielunternehmens erwerben, die eine Pflichtangebotspflicht auslösen würden.
Unwiderrufliche Verpflichtungen
Es ist üblich, dass der Erwerber der Aktien unwiderrufliche Zusagen von bestehenden Aktionären einholt, die Take-Private-Transaktion zu unterstützen und für die geplante Transaktion zu stimmen. Dies erfolgt in der Regel vor Beginn der geplanten Transaktion und ist unabhängig von der angewandten Erwerbsmethode – Übernahmeangebot, Vergleichsplan oder satzungsgemäße Fusion/Verschmelzung – der Fall. Für diese unwiderruflichen Verpflichtungen gelten bestimmte Einschränkungen, insbesondere in Bezug darauf, wie sie im Falle eines Übernahmeangebots formuliert werden sollten, um den Anschein zu vermeiden, dass die Parteien gemeinsam handeln.
Auslistung
Die zweite Etappe einer Take-Private-Transaktion ist das Delisting des Unternehmens. Wenn ein Unternehmen an mehr als einer Börse notiert ist, müssen die Regeln und Anforderungen jeder relevanten Börse, an der das Unternehmen notiert ist, berücksichtigt und analysiert werden, um zu bestimmen, wie das Delisting angegangen werden muss. Wir werden uns auf die Anforderungen der JSE konzentrieren, da dies wahrscheinlich die relevanteste Börse für eine Take-Private-Transaktion in Südafrika ist.
Gemäß den Notierungsanforderungen der JSE muss ein Unternehmen, wenn es von der Börse gehen möchte, ein Rundschreiben an seine Aktionäre senden, um deren Zustimmung zur Rücknahme zu erhalten. Dieses Rundschreiben muss die Gründe für das Delisting klar darlegen und ein Angebot an die Aktionäre für ihre Aktien enthalten, begleitet von einer Erklärung des Verwaltungsrats, dass das Angebot fair ist (der seinerseits von einem unabhängigen Sachverständigen dazu beraten wurde zu diesem Zweck). Eine solche Zirkular- und Aktionärszustimmung ist nicht erforderlich, wenn die Bieterin im Rahmen eines Übernahmeangebots mehr als 90 % der Aktien erworben hat und die Bieterin in der ursprünglichen Angebotsunterlage ihre Absicht zum Delisting der Aktien angekündigt hat oder jedes nachfolgende Rundschreiben an die Aktionäre. Es wird auch nach Abschluss eines Scheme of Arrangement mit Aktionären nicht erforderlich sein, oder wenn der Bieter alle Aktien des Unternehmens erworben hat oder die JSE (nach eigenem Ermessen) davon überzeugt ist, dass das Unternehmen nicht mehr für eine Notierung qualifiziert ist. Abhängig von dem Mechanismus, der für den ersten Teil einer Take-Private-Transaktion verwendet wird (dh wie die Aktien erworben wurden), ist möglicherweise kein separater Delisting-Prozess erforderlich.
Potenzielle Herausforderungen oder Empfindlichkeiten, denen ein Bieter bei einer Public-to-Private-Transaktion gegenüberstehen könnte
Zu den wichtigsten Herausforderungen und Empfindlichkeiten bei einem Take-Private-Gebot gehört die Identifizierung und Verwaltung von „Konzertparteien“ von Bietern. Parteien gelten als „gemeinsam handelnd“ durch jede Handlung gemäß einer Vereinbarung zwischen oder zwischen zwei oder mehr Personen, in deren Sinne jede von ihnen zum Zwecke des Abschlusses oder Vorschlags einer betroffenen Transaktion oder eines betroffenen Angebots zusammenarbeitet. Konzertparteien sind von der Stimmabgabe bei einer Aktionärsabstimmung zum Zwecke der Annahme des Angebots ausgeschlossen.
Darüber hinaus bestehen während einer Übernahme bestimmte Schutzmaßnahmen, die den Wert und die Aktionäre des Zielunternehmens schützen. Wenn der Vorstand des Zielunternehmens glaubt, dass ein gutgläubiges Angebot unmittelbar bevorstehen könnte, oder ein solches Angebot erhalten hat, darf der Vorstand nicht:
a) Maßnahmen in Bezug auf die Angelegenheiten des Zielunternehmens ergreifen, die dazu führen könnten, dass (i) das Angebot vereitelt wird oder
(ii) den Aktionären die Möglichkeit genommen wird, über die Vorzüge des Angebots zu entscheiden;
b) Aktien, Optionen oder wandelbare Wertpapiere ausgeben;
c) einen materiellen Vermögenswert verkaufen oder veräußern oder dem Verkauf oder der Veräußerung zustimmen (außer im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit);
d) Verträge außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsgangs abschließen; oder
e) eine Ausschüttung vornehmen, die hinsichtlich Zeitpunkt und Betrag anormal ist.
Schließlich genießen Minderheitsaktionäre bestimmte gesetzliche Schutzmaßnahmen im Sinne des Companies Act, wie z. B. Bewertungsrechte und das Recht, unter bestimmten Umständen ein Gericht anzurufen, um ein Scheme of Arrangement aufzuheben.
Ein Leitfaden für Take-Private-Transaktionen in Südafrika
von Wildu du Plessis und Tanya Seitz
Der durch die Auswirkungen von COVID-19 verursachte Rückgang der Aktien- und anderer Märkte hat dazu geführt, dass viele börsennotierte Unternehmen attraktiv bewertet erscheinen.
Dementsprechend wird erwartet, dass der Fokus auf Take-Private-Transaktionen (bei denen Unternehmen, deren Aktien an einem oder mehreren Notierungsplätzen öffentlich notiert sind, erworben und von der Börse genommen werden) und Delisting zunehmen wird. Take-Private-Transaktionen stellen Käufer, die eher an Transaktionen im privaten Kontext gewöhnt sind, in der Regel vor eine andere Reihe von Herausforderungen. Sie sind in der Regel durch eine größere regulatorische Komplexität gekennzeichnet, erfordern mehr Zeit für die Planung und Umsetzung, stellen Herausforderungen in Bezug auf die Finanzierung dar und können eine größere Anzahl von Transaktionsparteien einbeziehen.
Schritte zur Privatisierung
Take-Private-Transaktionen beinhalten im Wesentlichen zwei getrennte Schritte: erstens den Erwerb aller (oder eines ausreichenden Teils) der Aktien eines börsennotierten Unternehmens und dann das Delisting dieses Unternehmens von der relevanten Börse (typischerweise die Johannesburg Stock Exchange (JSE) für südafrikanische Unternehmen).
In Südafrika kann der erste Teil einer Take-Private-Transaktion durch ein Angebot oder eine grundlegende Transaktion implementiert werden. Ein Angebot erfolgt in der Regel in Form eines allgemeinen Angebots an alle Aktionäre der börsennotierten Gesellschaft (das von einer bestimmten Anzahl von Annahmen abhängig gemacht werden kann) oder eines Pflichtangebots an alle Aktionäre. Erwirbt der Bieter dann 90 % oder mehr der Aktien des börsennotierten Zielunternehmens, können Minderheitsaktionäre, die das Angebot nicht angenommen haben, unter bestimmten Voraussetzungen ausgeschlossen werden.
Eine andere Möglichkeit, die erforderlichen Aktien im Rahmen einer Take-Private-Transaktion zu erwerben, ist eine der grundlegenden Transaktionen, die die Form eines Scheme of Arrangement oder einer gesetzlichen Fusion/Amalgamation annehmen kann – für die beide mindestens 75 erforderlich sind % Zustimmung der Aktionäre des börsennotierten Unternehmens. Ein Scheme of Arrangement ist breit definiert und umfasst die meisten Vereinbarungen, die zwischen der Gesellschaft und den Inhabern einer beliebigen Klasse ihrer Wertpapiere geschlossen werden. Gängige Beispiele sind der Rückkauf aller seiner Wertpapiere durch ein Unternehmen außer denen, die der Übernahmebieter erworben hat, wodurch letzterer zum alleinigen Anteilseigner wird, oder der Tausch seiner Wertpapiere gegen Wertpapiere des Bieters.
Die gesetzlichen Fusions- oder Fusionsbestimmungen des Companies Act sind eine neue Ergänzung des südafrikanischen Rechts. In der Praxis werden sie jedoch selten verwendet, da dazu alle bekannten Gläubiger des Zielunternehmens über die Transaktion informiert werden müssen, woraufhin die Gläubiger in die Transaktion eingreifen können, auch nachdem sie von den Aktionären genehmigt und ein Fusionsvertrag unterzeichnet wurde. Darüber hinaus könnten Gläubiger beantragen, die Fusion gerichtlich überprüfen zu lassen, was die Durchführung der Transaktion erheblich verzögern könnte, selbst wenn der Überprüfungsantrag der Gläubiger scheitern sollte.
Bedingungen und Gegenleistungen bei der Abgabe eines Privatangebots
Außer wenn der Bieter – oder eine mit dem Bieter gemeinsam handelnde Person – innerhalb der letzten sechs Monate eine Beteiligung an den Wertpapieren des Zielunternehmens erworben hat, gibt es keine Beschränkungen hinsichtlich der Art der Gegenleistung oder Preis, zu dem das Gebot abgegeben werden kann. Hat der Bieter innerhalb von sechs Monaten vor Beginn der Angebotsfrist des Bieters Wertpapiere des Zielunternehmens erworben, muss der vom Bieter angebotene Mindestpreis der höchsten Gegenleistung entsprechen, die der Bieter für diese Erwerbe gezahlt hat.
Der Erwerbspreis kann in bar oder in Aktien oder in einer Kombination aus Barmitteln und Aktien beglichen werden. Werden Wertpapiere mit einem Stimmrechtsanteil von 5 % oder mehr erworben, muss das Angebot mit einer Barabfindung verbunden sein.
Ein Bieter darf ohne die Genehmigung des Exchange Control Department der South African Reserve Bank (SARB) keine Aktien eines ausländischen Unternehmens anbieten, das nicht an der JSE notiert ist. Die Devisenkontrollstelle lässt diese Form der Gegenleistung zu, wird aber voraussichtlich Auflagen bezüglich des Verkaufs der Aktien und der Rückführung des Verkaufserlöses machen.
Wenn die Gegenleistung ganz oder teilweise in bar erfolgt, muss der Bieter dem Takeover Regulation Panel (TRP) eine unwiderrufliche und unbedingte Garantie einer in Südafrika registrierten Bank oder eine unwiderrufliche und unbedingte Bestätigung eines Dritten vorlegen, dass ausreichende Barmittel vorhanden sind treuhänderisch im vorgeschriebenen Format und zur Zufriedenheit des TRP, um Sicherheit für die Zahlung des vollen Baranteils der Gegenleistung zu leisten. Diese Bestätigung muss sowohl zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der festen Absicht als auch bei Versand des Angebotsrundschreibens an die Aktionäre erfolgen.
Es ist üblich, dass Übernahmeangebote regulatorischen und anderen Bedingungen unterliegen, die in der Regel die kartellrechtliche Genehmigung, die Genehmigung der South African Reserve Bank (für grenzüberschreitende Transaktionen) und die Genehmigung der Branchenaufsichtsbehörden umfassen, je nach Branche das Ziel gehört. Weitere Bedingungen können die Einholung der Zustimmung der Aktionäre und die Zustimmung der Gegenparteien zu wesentlichen Verträgen des Zielunternehmens sein, die Kontrollwechselbestimmungen enthalten. Ein Take-Private-Gebot kann einer Klausel „keine wesentlichen nachteiligen Änderungen“ unterliegen, darf jedoch keiner Bedingung unterliegen, die ausschließlich vom subjektiven Urteil der Direktoren der Bieterin oder dem Ort der Direktoren der Bieterin abhängt die Erfüllung (oder Nichterfüllung) einer solchen Bedingung kontrollieren können. Jede wesentliche nachteilige Änderungsbedingung muss daher
Bieter sollten sich schließlich darüber im Klaren sein, dass, wenn ein Gebot nicht für vorbehaltlos erklärt oder erklärt wurde und dann zurückgezogen oder hinfällig wurde, weder der Bieter noch seine Konzertparteien 12 Monate lang nach dem Datum, an dem das Gebot zurückgezogen oder erloschen ist, berechtigt sind ( außer mit Zustimmung des TRP), ein Angebot für das Zielunternehmen abgeben oder Aktien des Zielunternehmens erwerben, die eine Pflichtangebotspflicht auslösen würden.
Unwiderrufliche Verpflichtungen
Es ist üblich, dass der Erwerber der Aktien unwiderrufliche Zusagen von bestehenden Aktionären einholt, die Take-Private-Transaktion zu unterstützen und für die geplante Transaktion zu stimmen. Dies erfolgt in der Regel vor Beginn der geplanten Transaktion und ist unabhängig von der angewandten Erwerbsmethode – Übernahmeangebot, Vergleichsplan oder satzungsgemäße Fusion/Verschmelzung – der Fall. Für diese unwiderruflichen Verpflichtungen gelten bestimmte Einschränkungen, insbesondere in Bezug darauf, wie sie im Falle eines Übernahmeangebots formuliert werden sollten, um den Anschein zu vermeiden, dass die Parteien gemeinsam handeln.
Auslistung
Die zweite Etappe einer Take-Private-Transaktion ist das Delisting des Unternehmens. Wenn ein Unternehmen an mehr als einer Börse notiert ist, müssen die Regeln und Anforderungen jeder relevanten Börse, an der das Unternehmen notiert ist, berücksichtigt und analysiert werden, um zu bestimmen, wie das Delisting angegangen werden muss. Wir werden uns auf die Anforderungen der JSE konzentrieren, da dies wahrscheinlich die relevanteste Börse für eine Take-Private-Transaktion in Südafrika ist.
Gemäß den Notierungsanforderungen der JSE muss ein Unternehmen, wenn es von der Börse gehen möchte, ein Rundschreiben an seine Aktionäre senden, um deren Zustimmung zur Rücknahme zu erhalten. Dieses Rundschreiben muss die Gründe für das Delisting klar darlegen und ein Angebot an die Aktionäre für ihre Aktien enthalten, begleitet von einer Erklärung des Verwaltungsrats, dass das Angebot fair ist (der seinerseits von einem unabhängigen Sachverständigen dazu beraten wurde zu diesem Zweck). Eine solche Zirkular- und Aktionärszustimmung ist nicht erforderlich, wenn die Bieterin im Rahmen eines Übernahmeangebots mehr als 90 % der Aktien erworben hat und die Bieterin in der ursprünglichen Angebotsunterlage ihre Absicht zum Delisting der Aktien angekündigt hat oder jedes nachfolgende Rundschreiben an die Aktionäre. Es wird auch nach Abschluss eines Scheme of Arrangement mit Aktionären nicht erforderlich sein, oder wenn der Bieter alle Aktien des Unternehmens erworben hat oder die JSE (nach eigenem Ermessen) davon überzeugt ist, dass das Unternehmen nicht mehr für eine Notierung qualifiziert ist. Abhängig von dem Mechanismus, der für den ersten Teil einer Take-Private-Transaktion verwendet wird (dh wie die Aktien erworben wurden), ist möglicherweise kein separater Delisting-Prozess erforderlich.
Potenzielle Herausforderungen oder Empfindlichkeiten, denen ein Bieter bei einer Public-to-Private-Transaktion gegenüberstehen könnte
Zu den wichtigsten Herausforderungen und Empfindlichkeiten bei einem Take-Private-Gebot gehört die Identifizierung und Verwaltung von „Konzertparteien“ von Bietern. Parteien gelten als „gemeinsam handelnd“ durch jede Handlung gemäß einer Vereinbarung zwischen oder zwischen zwei oder mehr Personen, in deren Sinne jede von ihnen zum Zwecke des Abschlusses oder Vorschlags einer betroffenen Transaktion oder eines betroffenen Angebots zusammenarbeitet. Konzertparteien sind von der Stimmabgabe bei einer Aktionärsabstimmung zum Zwecke der Annahme des Angebots ausgeschlossen.
Darüber hinaus bestehen während einer Übernahme bestimmte Schutzmaßnahmen, die den Wert und die Aktionäre des Zielunternehmens schützen. Wenn der Vorstand des Zielunternehmens glaubt, dass ein gutgläubiges Angebot unmittelbar bevorstehen könnte, oder ein solches Angebot erhalten hat, darf der Vorstand nicht:
a) Maßnahmen in Bezug auf die Angelegenheiten des Zielunternehmens ergreifen, die dazu führen könnten, dass (i) das Angebot vereitelt wird oder
(ii) den Aktionären die Möglichkeit genommen wird, über die Vorzüge des Angebots zu entscheiden;
b) Aktien, Optionen oder wandelbare Wertpapiere ausgeben;
c) einen materiellen Vermögenswert verkaufen oder veräußern oder dem Verkauf oder der Veräußerung zustimmen (außer im Rahmen der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit);
d) Verträge außerhalb des gewöhnlichen Geschäftsgangs abschließen; oder
e) eine Ausschüttung vornehmen, die hinsichtlich Zeitpunkt und Betrag anormal ist.
Schließlich genießen Minderheitsaktionäre bestimmte gesetzliche Schutzmaßnahmen im Sinne des Companies Act, wie z. B. Bewertungsrechte und das Recht, unter bestimmten Umständen ein Gericht anzurufen, um ein Scheme of Arrangement aufzuheben.
