bzw Frontrunning,hier Urteil des BGH Zurückverweisung an Landgericht wegen fehlerhafter Einstufung als Insidergeschäft(wobei bei Frick zweifelsohne Kursbeeinflussung erfolgt,d.h.es handelt sich hier um Insidergeschäft(und keine blosse Ordnungswidrigkeit!)!
www.recht-in.de/urteile/master.php?wahl=101&u_id=109645 Auszug aus BGH-Urteil
1. Der Erwerb von Insiderpapieren in der Absicht, sie anschließend einem anderen zum Erwerb zu empfehlen, um sie dann bei steigendem Kurs - infolge der Empfehlung - wieder zu verkaufen (sog. Scalping), ist kein Insidergeschäft, sondern eine Kurs- und Marktpreismanipulation im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG.
2. Eine solchermaßen motivierte Empfehlung ist auch dann eine verbotene Kurs- und Marktpreismanipulation, wenn die Empfehlung nach fachmännischem Urteil sachlich gerechtfertigt wäre.
3. Zwischen den Vorschriften des § 88 Nr. 2 BörsG aF und den § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 38 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG besteht Unrechtskontinuität.
Das Landgericht hat den Angeklagten O. wegen verbotener Insidergeschäfte in neun Fällen, davon in sechs Fällen jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Außerdem hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von insgesamt 77.065,28 € in sein Vermögen angeordnet. Der Angeklagte K. wurde wegen verbotener Insidergeschäfte in sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mit unerlaubtem Erbringen von Finanzdienstleistungen sowie Urkundenfälschung ebenfalls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt. Auch bei ihm hat das Landgericht die Strafvollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Zudem hat es die Forderung dieses Angeklagten gegen die ConSors-Direkt-Bank N. aus seinem dortigen Konto in Höhe von 285.529,63 € eingezogen und den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 2.147,43ang eordnet.
Der Angeklagte O. macht ein Verfahrenshindernis geltend und wendet sich mit seiner näher ausgeführten Sachbeschwerde gegen die Verurteilung. Der Angeklagte K. erstrebt mit der Sachbeschwerde den Wegfall der Verurteilung wegen verbotener Insidergeschäfte, der Einziehungsanordnung sowie des Verfalls. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.
I.
Der Angeklagte O. war Redakteur der von dem Zeugen F. herausgegebenen Fachzeitschrift „Der Aktionär“ und des Börsenbriefes „Neuer Markt Inside“. Zudem trat O. in einschlägigen Fernsehsendungen auf und gab dort Anlagetips. Im Hinblick auf seine „überzeugende Performance“ galt er deshalb 1999 und 2000 sowohl bei interessierten Privatanlegern als auch bei institutionellen Großanlegern als „der Anlagespezialist“ und „Meinungsmacher“ auf dem Gebiet des „Neuen Marktes“. Neben der Tätigkeit als Redakteur beriet O. über die von F. gegründete „Gesellschaft für Börsenkommunikation mbh“ (GFBK) mehrere Aktienfonds, unter anderem den „DAC-Kontrast- Universal-Fonds“ (Anlagevolumen in der Spitze: 472 Millionen €; nachfolgend : DAC) und den „H & A Lux DAC Neuer-Markt-Fonds“ (Anlagevolumen in der
Spitze: 50 Millionen € ; nachfolgend : H & A).Insoweit bestanden Beratungsverträge zwischen den Fonds und der GFBK einerseits und der GFBK und O. andererseits, wonach O. die Beratung der Fonds zufiel. Beide Fonds investierten vorwiegend in Unternehmen des „Neuen Marktes“. Wie O. wußte, setzten die zuständigen Abteilungen der Fonds seine Anlageempfehlungen in der Regel ohne Rückfragen und zeitnah an der Börse um. Anlageempfehlungen gegenüber diesen Fonds, die sich auch auf die jeweils zu erwerbenden Stückzahlen bezogen, werden den Angeklagten als „Empfehlungen“ im Sinne des sogenannten „Scalping“ zur Last gelegt.
Der Mitangeklagte K. beschäftigte sich privat - mit mäßigem Erfolg - ebenfalls mit der Börse. Seine Informationen bezog er vor allem aus der Zeitschrift „Der Aktionär“. Im August 2000 verfiel er auf die Idee, einen Aktienfonds zu gründen, um mit einer größeren Summe an der Börse zu spekulieren.
Er wandte sich deswegen an O. . Beide kamen überein, von K. eingeworbene Gelder für private Aktiengeschäfte zu verwenden und sich dabei den Einfluß O. s auf Anlageentscheidungen der von ihm beratenen Fonds zunutze zu machen. O. wußte, daß große Orders der Fonds zu entsprechenden Kursanstiegen bei den jeweiligen Aktienwerten führten. Um einen sicheren Gewinn zu erzielen, sollte er sich vor den Empfehlungen an die Fonds mit den jeweiligen Aktien eindecken und diese nach dem zu erwartenden Kursanstieg wieder verkaufen. Die hierdurch erzielten Gewinne sollten zwischen den beiden Angeklagten und den Geldgebern wie folgt aufgeteilt werden: O. 30 %; K. 20 %; Geldgeber 50 %. In der Folgezeit warb K. mit der Behauptung, die Geschäfte seien absolut sicher, weil der Angeklagte O. über die Möglichkeit verfüge, die Kurse der gekauften Aktien zu "pushen", mehrere Anleger, die teilweise aus seiner unmittelbaren Verwandtschaft stammten. Sie zahlten insgesamt 243.426,06 € auf das Privatkonto K. bei der Con- Sors-Direkt-Bank ein.
Mit diesem Geld erwarb O. entsprechend dem Tatplan innerhalb von elf Tagen (12. Oktober 2000 bis 23. Oktober 2000; Fälle II 1 bis 6 der Urteilsgründe) Aktien im Gesamtvolumen von 469.147,15 €, um diese anschließend den von ihm betreuten Fonds zum Kauf zu empfehlen. Diese folgten den Empfehlungen zeitlich praktisch unmittelbar. Nach den in jedem Fall eingetretenen Kurssteigerungen verkaufte O. die Aktien zeitnah, teilweise noch am selben Tag, wieder und erzielte im genannten Zeitraum hierdurch einen Gewinn in Höhe von insgesamt 61.716,26 €, der dem Konto K. s bei der ConSors- Direkt-Bank gutgeschrieben und teils neben dem dort befindlichen Geld zum Erwerb weiterer Aktien bereitgehalten wurde. Von den erzielten Gewinnen entnahmen O. 23.519,43 € und K. 2.147,43 €.
Auf die gleiche Weise verfuhr O. allein innerhalb der beiden Wochen vom 9. Oktober 2000 bis 23. Oktober 2000 auf eigene Rechnung (Fälle II 7 bis 9 der Urteilsgründe) und erzielte dabei mit einem Anlagevolumen von 377.273,95 € einen Gewinn von insgesamt 53.545,85 €.
Die Größenordnungen der Empfehlungen des Angeklagten O. an die beratenen Fonds bewegten sich im Bereich von bis zu 100.000 Aktien (Fälle II 1, 2, 6, 8 und 9), die teilweise auch in diesem Umfang von den Fonds umgesetzt wurden (Fälle II 6 und 9). Im Fall II 6 entsprach dies bei einem Kurs von 18,42 € für den DAC-Fonds einer Anlage in Höhe von 1.842.000 € O. selbst hatte am Tage vor der Empfehlung zwischen 18.46 Uhr und 19.33 Uhr in mehreren Einzelakten insgesamt 7.029 Aktien desselben Unternehmens zu Kursen von maximal 16,70 € erworben. Am nächsten Tag, sieben Minuten nachdem er die Empfehlung an den DAC-Fonds ausgesprochen hatte, verkaufte er - wie auch in allen anderen Fällen - sämtliche zuvor erworbenen Aktien mit Gewinn (Verkaufskurs im Fall II 6: 18,50 €). Im Fall II 5 erfolgten Kauf (11.42 Uhr), Empfehlung an den Fonds (11.43 Uhr), Aktienorder durch den Fonds (12.07 Uhr) und Verkauf seitens des Angeklagten (12.53 Uhr) am selben Tage innerhalb eines Zeitraums von nur wenig mehr als einer Stunde. Die Gewinnmargen bewegten sich zwischen 3,7 % (Fall II 1) und 29,6 % (Fall II 2) des eingesetzten Kapitals. In den meisten Fällen lag die Gewinnspanne bei ca. 10%.
Ein solcher Drittbezug liegt allerdings beim sogenannten „Frontrunning“ (Eigengeschäfte in Kenntnis von Kundenaufträgen – vgl. Erwägungsgrund Nr. 19 der EG-Richtline 2003/6/EG vom 28. Januar 2003 – ABl. EG Nr. L 096 vom 12. April 2003 S. 16 ff.), das in der Zielrichtung dem „Scalping“ ähnelt, regelmäßig vor. Im Unterschied zum „Scalping“ erlangt der Täter dort aber typischerweise tatsächlich Kenntnis von einer „präzisen Information“, nämlich einer Kauf- oder Verkaufsorder, die er, bevor diese ausgeführt wird, zu eigenen Anoder Verkäufen des betreffenden Wertpapiers ausnutzt. Demgegenüber wird beim „Scalping“ die kursbeeinflussende Order durch die eigene Empfehlung des Täters erst ausgelöst.
bb) Der europäische und der deutsche Gesetzgeber stufen deshalb „Scalping“ nicht als Insidergeschäft, sondern als marktmanipulative Handlung ein.
Im Vorschlag für eine neue EG-Richtlinie über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (ABl. C 240 E vom 28. August 2001 S. 265 ff.) wurde ausdrücklich zwischen Insider-Geschäften einerseits (Art. 1 Nr. 1) und Marktmanipulation andererseits (Art. 1 Nr. 2; Art. 5) unterschieden. Dieser Richtlinienentwurf ordnete das „Scalping“ den marktmanipulativen Handlungen zu (Anhang Abschnitt B des Entwurfs). Der deutsche Gesetzgeber hat diesen Richtlinienentwurf durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010) in das Wertpapierhandelsgesetz eingearbeitet (siehe dazu Moosmayer wistra 2002, 161). Dabei hat er die §§ 13, 14 WpHG unverändert gelassen
und § 20a WpHG (Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation) neu eingefügt.
Diese Änderung ist im Vorgriff auf die neue EG-Insiderrichtlinie am 1. Juli 2002 in Kraft getreten. § 20a WpHG löste den bis dahin geltenden § 88 BörsG ab, wobei - trotz des teilweise abweichenden Wortlautes - der Kern des Anwendungsbereiches erhalten bleiben sollte (BTDrucks. 14/8017 S. 89). Am 12. April 2003 ist die Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmißbrauch; ABl. EG Nr. L vom 12. April 2003 S. 16) in Kraft getreten. Sie ist zwar nicht vollständig identisch mit dem ursprünglichen Entwurf, ändert aber an der rechtlichen Einordnung des „Scalping“ als marktmanipulative Handlung nichts (vgl. Art. 2 der Richtlinie 2003/6/EG).
Im Hinblick auf die Vielzahl denkbarer, auch künftiger Marktmanipulationstechniken ist in § 20a Abs. 2 WpHG dem Verordnungsgeber anheimgegeben, mögliche Täuschungshandlungen nach § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG für die Rechtsanwendungspraxis näher - aber nicht abschließend - zu umschreiben (BTDrucks. 14/8017 S. 90).
Auch insoweit hat sich der Gesetzgeber an dem EG-Richtlinienentwurf orientiert (Art. 5 Abs. 2). Das ergibt sich auch aus dem inzwischen vorliegenden Entwurf der „Verordnung zur Konkretisierung des Verbotes der Kurs- und Marktpreismanipulation (KuMaKV)“ (BRDrucks. 639/03) - nach Urteilsverkündung in Kraft getreten am 28. November 2003 (BGBl I, 2300) -. Nach diesem Entwurf gilt als sonstige Täuschungshandlung im Sinne von § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG „die Verbreitung von Gerüchten oder Empfehlungen bei Bestehen eines möglichen Interessenkonflikts, ohne daß dieser zugleich in adäquater Weise offenbart wird“ (§ 3 Abs. 3 Nr. 2 Ku- MaKV - Entwurf).
Davon soll auch das „Scalping“ erfaßt werden. Eine sonstige Markttäuschung liegt danach vor, wenn der Täter Anlageempfehlungen mit dem Ziel abgibt, Marktteilnehmer zu entsprechenden Geschäften zu veranlassen, die zu einer Preisbeeinflussung führen, wenn er selbst entsprechende Positionen eingegangen ist und wirtschaftlichen Nutzen aus der erwarteten Preisbeeinflussung ziehen möchte
stellt der Verordnungsentwurf beim „Scalping“ wesentlich auf die bestehende Interessenkollision zwischen dem Empfehlenden, der selbst Dispositionen in den entsprechenden Wertpapieren getroffen hat, und dem Adressaten der Empfehlung als potentiellem Anleger ab. Das entspricht dem das US-amerikanische Insiderrecht prägenden Grundsatz des „disclose or abstain“ (vgl. Mennicke, Sanktionen gegen Insiderhandel, 1996 S. 253). Der Empfehlende hat entweder die bestehende Interessenkollision offenzulegen (disclose) oder sich Eigengeschäften hinsichtlich des betreffenden Wertpapiers zu enthalten (abstain).
d) In der Abgabe von Empfehlungen mit dem Ziel ihrer kursbeeinflussenden Wirkung durch den Angeklagten O. gegenüber den von ihm beratenen Fonds lag eine (konkludente) sonstige Täuschung im Sinne von § 88 Nr. 2 BörsG bzw. § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Die Kaufempfehlungen beinhalteten die stillschweigende Erklärung, daß sie nicht mit dem sachfremden Ziel der Kursbeeinflussung zu eigennützigen Zwecken bemakelt waren (vgl. BGHR StGB § 263 Abs. 1 Täuschung 21 - Verschweigen einer Preisabsprache).
Darauf, ob die Empfehlungen nach fachlichem Urteil aufgrund der Marktsituation sachlich gerechtfertigt waren, kommt es bei dieser Sachlage - Täuschung durch aktives Tun - nicht an, weil die Fonds über den eigentlichen Beweggrund für die Empfehlung in die Irre geführt wurden. Auch nach der EG-Richtline 2003/6/EG soll sich eine Person, die Geschäfte abschließt oder Kauf- oder Verkaufsaufträge ausführt, die den Tatbestand einer Marktmanipulation erfüllen, nicht mit Erfolg darauf berufen können, sie habe legitime Gründe gehabt, diese Geschäfte abzuschließen, wenn sich hinter den Geschäften tatsächlich ein anderer rechtswidriger Grund verbirgt (s. Erwägungsgrund Nr. 20).
Das war hier der Fall. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen dienten die von dem Angeklagten O. ausgesprochenen Empfehlungen nicht dem Zweck, den von ihm beratenen Fonds zu einer günstigen Anlageentscheidung zu verhelfen. Seine Einlassung, er sei vom Potential der Wertpapiere überzeugt gewesen, habe sie deshalb empfohlen und auch zu Eigengeschäften genutzt, hat die Strafkammer zu Recht als unerheblich angesehen, da es ihm darauf nicht ankam.
Nach den Feststellungen ging O. entsprechend dem gemeinsamen Tatplan systematisch vor, indem er „jeweils beim privaten Erwerb der Aktien die Absicht hatte, diese zeitnah den Fonds zu empfehlen, um hierdurch gegebenenfalls eintretende Kurssteigerungen auszunutzen“ (UA S. 48). Dies geschah „in dem sicheren Wissen, daß die Fonds seinen Kaufempfehlungen folgen und somit mit Sicherheit Kurssteigerungen eintreten würden“ (UA S. 16). Auf diese Weise sollten die Aktien „gepusht“, das heißt in die Höhe getrieben werden, um durch den zeitnah anschließenden Verkauf einen sicheren Gewinn zu realisieren (UA S. 13).
Die aufgrund der Umsetzung auch hinsichtlich der von ihm vorgegebenen Größenordnung der Anlageepfehlungen und des Anlagevolumens der Fonds erwarteten Kurssteigerungen traten in allen Fällen ein (UA S. 16).
Die Strafkammer durfte aus den zeitnah nach den Empfehlungen erfolgten Verkäufen die naheliegende Schlußfolgerung ziehen, daß die Empfehlungen nur deshalb erfolgten, um durch die Fondsorders entstandene Kurssteigerungen auszunutzen, zumal O. die Aktienpakete anschließend jeweils vollständig wieder abstieß. Der Tatplan der Angeklagten beinhaltete gerade, daß O. die erworbenen Aktien durch seinen Einfluß auf die Anlageentscheidungen der Fonds „pushen“ sollte. Bei dieser Form der aktiven Täuschung und des zeitnahen Verkaufs durch den Angeklagten spielte ein etwa tatsächlich vorhandenes „Potential“ der Aktien für die Empfehlungen keine Rolle.
Läßt sich eine Einwirkung auf den Kurs nicht feststellen - was nach den bisherigen Feststellungen eher fernliegt -, handelt es sich nach neuem Recht nunmehr im Grundtatbestand nur noch um eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 2 WpHG (zur Verjährungsfrist: § 39 Abs. 4 WpHG i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG – drei Jahre).
